全国人大常委会官网公布的电子商务法三审稿根据社会各界反映强烈的大数据杀熟等情况，增加了一个规范利用算法、大数据行为的条款：

“第十九条电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”

该条文的立法意图在于容忍算法推荐和大数据画像、精准推荐等新技术和新现象，同时也为完全处于被动接受地位的消费者争取相对公平的交易条件，因而价值取向是正确的。

关于利用大数据进行商业应用，最近几年已经比较常见，只不过形成司法诉讼的案件还不多，法律界对于这个问题还比较陌生。

大数据的一个重要应用就是精准推荐，即通过收集分析用户数据、通过建立大数据模型等手段，进行用户画像，有针对性地去推荐商品和服务。最常见的精准推荐现象就是，不同电脑打开搜索引擎或者网站网页内容不同，原因在于服务器根据每个机器以往的搜索记录，匹配其收集的数据和分析结果，向用户推送不同内容。比如你搜索过书的名字或者时装等关键词，就会相应看到很多相关广告或产品优先排序的推送；搜索过疾病的名字，可能就会被推送医院或药品广告，包括按照广告法标明广告的硬广告，也包括以软文形式存在的软广告。这个推送推荐谁优先，就是企业的盈利空间所在。

精准推荐的实现原理

利用大数据技术进行精准推荐，可以说有利有弊，其实很难用简单的法律条文进行规范。这次三审稿的这个条文，应该说看到的仍是现象，而不是现象背后的技术实现的复杂过程。

所谓“根据消费者兴趣爱好、消费习惯等特征进行商品服务推荐”，实现原理大致如下：

1.企业通过Cookie、客户端程序等软件终端，从消费者终端和浏览行为中获取用户个人信息、浏览记录、交易记录等信息，包括自行获取或与第三方合作，借助第三方的平台系统获取数据；

2.企业通过自建模型或者其他技术进行分析处理，对用户行为进行画像、标签，或者其他技术处理，根据企业的需求和意图，结合企业自己的业务，向用户客户端进行反馈和推送；

3.数据的获取和内容推送并不如前述这么简单清晰，信息获取和分析都可以是企业自行进行，也可能是通过程序由第三方进行，也可能是交叉混同，比如企业可能既有自己的数据，也使用第三方的数据，按照一定技术和规则来提高准确性；

4.与web1.0时代信息发布门户网站等候用户访问不同，目前已跨过web2.0用户与网络服务器互动，进入web3.0即企业运用算法等进行智能识别和精准推送。算法是进入web3.0时代后出现的新问题，利用不同算法可以操纵、控制内容推荐、推送，解决的是前文说的智能识别如何“智能”，精准推荐如何“精准”的问题。目前算法对社会影响最大的领域不是电商，而是网络信息内容推送，比如今日头条、抖音等，但这些按照本法定位不属于电子商务法规范范围。

规范算法推荐的难点

关于算法推荐的规范难点在于，算法推荐是个性化推荐，客户端看到的是推荐结果，往往不重复，客户端难以对算法进行验证、取证，虽然有些实务部门的同志也认识到了算法是受人控制的，但要依照现行法律进行处理，苦于无法取证，法律上也没有抓手。

算法的使用者在用户端程序的具体现象上几乎没有痕迹，技术上则有意做到尽可能不重复。可以看出，互联网商业的发展是不断在对成文法开展规制与反规制的技术博弈，一方面让你在用户端难以取证，另一方面即使取证了，按照现有的法律规则，平台可以抗辩不是在其服务器上或机器自动非人工干预而主张免责。

借用经济学的一句话，算法有点像市场经济说的市场那只无形的手，它处处都在，但你抓不到它。

简单粗略梳理一下技术原理和流程不难看出，条文里的“用户习惯、兴趣爱好等特征”其实已经是数据分析的结果，立法者想表达的其实应该是，要规制的对象是这个数据获得、分析处理、推送的行为，而不是要求既提供个性化推荐又提供非个性化推荐。

从历史和文化角度来看，在没有电商的年代，走进商场，营业员会根据顾客的年龄、衣着、气质等去推荐不同商品；同样的商品也可能给出不同报价。这种“看人下菜”在任何国家和文化中恐怕都是存在的，是否要规范？至少目前来看，研究还未必充分。法律不是万能的，也不能否认企业看客定价有一定合理性。飞机上的座位都差不多，每架飞机上多数人的票价都不完全一样。所以不能只看具体问题点，要看提炼出什么法律关系。

建议

其实除了大数据杀熟、高频交易，这类个案表象上看似乎都合法，但放在一起却产生了严重不公平的问题。有些人通过程序参与“秒杀”抢夺本应是消费者的超低价商品，还有些人“薅羊毛”，利用程序抢夺推广企业的优惠，比如注册返现金、点击送红包等，利用技术优势把互联网公司的优惠全部抢占，而企业拿不到真实用户或者达不到促销目的。这些行为从现象上看完全合法，符合企业的交易规则，甚至在准公共服务领域，有人通过技术手段抢占资源，也是这样。这些都是这个条文可以解决的。所以搞清楚这些我们并不陌生的现象背后的法律关系的共性，就会明白，有这样一个条文还是很有必要的。在此我只是建议再斟酌一下条文内容措辞。

关于这一类行为的法律救济方式，我曾撰文提出建议，就个人和一般企业来说，基本没有寻求救济的能力，不妨只做定性，把这类行为定性为其危害性本质在于欺诈、诱导、滥用算法和技术优势不当获得或者占有资源，至于具体个案，可以适用具体情况牵涉的其他法律关于欺诈的法律规范。

综上，笔者建议该条修改为：

“禁止不正当利用软硬件、技术或者算法优势，对相对人、公众或者网络系统进行欺诈、诱导，或者抢夺、消耗资源，谋取不法利益。

电子商务经营者未经显著方式提请消费者注意，不得以默示或者非用户主动操作方式订立商品或者服务合同。”